不久前，十二届全国人大常委会第三十次会议分组审议了《电子商务法》草案二审稿。二审稿对电子商务经营者特别是平台经营者的义务与责任做了补充和完善，但也取消“消费者权益保护专章”。

　　近期，在中消协举办的专题研讨会上，一些专家肯定二审稿相比之前有了很大进步。但在电子商务经营者范围、平台经营者应该承担多少责任、如何更好保护消费者权益等诸多问题上，专家们还存在不同看法。

　　“电子商务经营者”的篮子里应该装什么

　　《电子商务法》制定过程中，一直有一个绕不开的话题——如何界定电子商务经营者？

　　北京市海淀区消费者协会秘书长刘博在实际工作中发现，海淀区有多少电商经营者，每次统计出来的结果都不一样，“因为大家理解不一样”，一些生产手机的科技公司，既生产又在线上经营，怎么具体界定还有点困难。

　　一审稿中的第二章原本为“电子商务经营主体”的专章名称，在二审稿中，改为“电子商务经营者”，并且在二审稿第二章第十条中，将电子商务经营者划分为自建网站经营的电子商务经营者、电子商务平台经营者和平台内电子商务经营者，同时界定了平台经营者和平台内经营者的范畴。

　　近年来，微商、共享单车、在线旅游、在线票物、在线定餐等经营业务不断出现。二审稿对电子商务经营者的三类界定，能否足够涵盖这些平台所提供的服务，值得商榷。

　　一些专家指出，“微商”到底属不属于电子商务经营者，《电子商务法》中应该给出明确界定。北京市消费者协会秘书长杨晓军认为，草案二审稿中规定把经营者划分为三大类存在局限性。在他看来，微商是电子商务经营业态的一种，而官方并没有对微商的定义在法律上给出明确说法，所以电子商务经营者的类型中应该涵盖微商。中国政法大学传播法研究中心副主任、研究员朱巍认为，目前二审稿中，并没有对微商作出明文规定，这就是选择性忽视了已经有3000多万的微商存在。

　　“首先，微商的平台与淘宝等电商平台不一样，平台应该承担明知责任。”朱巍建议，可以仿照2016年工商总局出台的《互联网广告暂行管理办法》中对非广告经营者的相关规定，“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止”。

　　对微商的界定加在电子商务经营者里面，但同时需要单列一节，加以特殊说明。

　　“微商所在的平台，如微信、微博、直播等平台，并不是电商参与者，它们承担的责任与电商平台不同，仅在明知或应知利用信息服务从事违法违规时，才应承担责任。”朱巍认为，若是没有此种规定，让微信、微博、直播平台等承担与淘宝、京东等电商平台一样的责任，是不公平的。

　　针对电子商务经营者的范畴，中国政法大学开放教育办公室主任吴景明认为，“‘电子商务经营者’是个大概念，其中包括几种经营者，而界定范畴的时候只界定了平台经营者和平台内经营者，除了这两者外，像‘自建网站的经营者’也应该进一步界定一下，要不然对经营者范畴的界定是有遗漏的。”

　　中国政法大学副校长时建中认为“概念非常重要”。他认为，制定《电子商务法》，目的在于解决一些问题，而对经营者的概念用词不严谨很可能会在以后法律实施过程中带来一些问题。

　　而对于二审稿中一些表述前后不一的情况，有专家也建议要统一说法。二审稿第三条规定，“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动”；第十条规定，“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”。

　　对外经济贸易大学法学院副院长、教授苏号朋提出，第三条和第十条的用语不一样，第三条用的是商品交易或者服务交易，第十条变成销售商品，而不是交易了。“交易范围显然比销售范围广得多。”基于这一点，苏号朋建议要把用语统一，体现出立法的严肃性。

　　平台经营者是否要承担“先行赔付”责任

　　平台是电子商务经营活动中“承上启下”的中间部分，二审稿第二章中专门针对电子商务平台经营者做出规定，相对于一审稿，加重了平台的责任。

　　“电子商务平台是电子商务的强者。”时建中认为，二审稿中平台责任得到了强化，但还不够。“如果不把平台关在法治的笼子里，最后受伤的必然是电子商务以及对电子商务日益依赖的实体经济。”

　　在他看来，“平台”是电子商务的先行者、推动者、实践者、提供者、受益者。因此，在解构电子商务法律关系时，平台是否进入以及进入哪些法律关系，显得格外重要。“如果平台是电子商务经营活动的旁观者，并进而‘包容和审慎’，结果可能是平台脱法。”

　　北京市汇佳律师事务所律师邱宝昌认为，“要确定网络交易平台的优先赔付等法律责任，使得《电子商务法》更加合理，更加公平，需要对网络交易平台的责任重新进行考量，要增加平台更多的义务。”

　　相比较一审稿，二审稿中删除了原有的“电子商务第三方平台不能向消费者提供平台内经营者的真实名称、地址和其他有效联系方式的，消费者可以要求电子商务第三方平台先行赔偿；电子商务第三方平台向消费者赔偿后，有权向平台内经营者追偿”这条规定，要求按照消费者权益保护法的规定先行赔付。

　　新消法规定，“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿”。

　　邱宝昌认为，新消法里并没有提出“先行赔付”四个字，“法律要有明确规定，没有明确规定就是双方协商”。目前经营者和网络平台之间的关系有两类，一个是在自建网络交易平台上销售商品，还有一个在他人提供的网络平台销售。“在自建网站平台上经营发生侵害他人合法权益的，自建平台承担赔偿跟法律责任是没有异议的。重点是在他人提供的网络平台上从事商品销售、提供服务，要确定网络交易平台提供的承担优先赔付等法律责任，才更加合理，更加公平。”

　　邱宝昌表示，网络交易平台和消费者之间存在着比较密切的利益关联。一些消费者之所以选择一家网络交易平台，就是考虑到这家平台在交易过程中的地位、性质。此外，网络交易平台深度参与交易过程。这种交易过程的参与给网络交易平台带来流量，是流量经济，有的平台甚至有定价权。

　　他强调，需要对网络交易平台责任重新考量，增加平台的义务，设置优先赔付，通过这样促使平台从经济的角度加强规范管理。“平台可以通过制定合理规则让真正的侵权人承担责任。”

　　中国应用法学研究所副所长曹守晔则认为，要根据现有的电子商务发展的情况、状况程度来界定平台的责任大小，并进行“平台自治”。

　　“消费者权益保护专章”该不该设

　　二审稿增加了涉及消费者权益保护的内容，但是一审稿中设立的“消费者权益保护专章”在二审稿中被删除。

　　刘博认为，电子商务还处于一个发展过程中，相关的投诉还会继续增加，很有必要设置消费者权益保护专章。他给出了一组数据：今年1~10月，北京市海淀区消协接到的消费者投诉中，对电商的投诉2984件，占总投诉量的67%，“电商投诉已经成为我们海淀消协解决投诉的最大的一块。”

　　但时建中认为，设消费者权益保护专章不一定能更好的保护消费者权益，不设专章同样能保护消费者权益，不应该把消费者权益保护法简单地移植过来。中国社科院法学所所长助理、研究员周汉华也表赤，消费者权益保护专章的设立是没有必要的。“二审稿把那些重复的、其他法律已经有了规定的，还有一些宣示性的、没有实际可执行的内容删掉我是赞同的。”

　　与一审稿相比，二审稿增加了更多关于消费者权益保护的规定，如明令禁止“刷单”“刷信誉”；平台对电商自营商品负责；竞价排名的商品或服务，应当显著标明“广告”；确立“通知-删除”规则以及强化平台经营者打假责任等。

　　但对于一些规定，专家们也提出了意见和建议。杨晓军建议，二审稿第四十二条，有关“当事人另有约定的，从其约定”的表述应删除。“过度强调意思自治会进一步加剧网络消费者的弱势地位。”杨晓军说，合同自由的原则适用于当事人地位平等、协商充分的前提下，但消费者原本就属于弱势地位，而网络购物的虚拟性使消费者在交易中处于更加不利的地位，“如果过度强调合同自由的原则，则无法保障消费者获得实质公平的交易。”

　　北京市消协从去年收集的148个案例中发现，很多消费者投诉商家擅自取消定单，这种“砍单”主要集中在图书、电子产品等领域。“大多数电商节以后（消费者）都有被砍单的经历。”杨晓军说，北京消协发现，目前排前二十的大型网站，其中80%的网站利用格式条款，规定消费者成功下单并付款后并不代表买卖双方已建立合同关系，只有商家确认发货后才算合同成立。“这个就是当事人另有约定的从其约定。”

　　杨晓军认为，这个条款消费者一般看不见，而法律中一旦做出“当事人另有约定的，从其约定”的规定，会进一步加剧网购消费者的弱势地位。在朱巍看来，如果这一句话不删掉，整个《电子商务法》就失去意义了。

　　朱巍告诉中国青年报·中青在线记者，一直以来，消费者最为诟病的是，商家标价行为属于要约邀请，消费者下单属于要约，只有商家发货才算是承诺。“也就是说，若商家不发货，乱标价，消费者下了单的，也不能约束商家。”

　　“二审稿表面纠正了这一种规定，但是后面加了一个另有约定的除外，这个另有约定说的是‘用户协议’，这样像淘宝上的一些商家就会通过‘用户协议’的方式，来规避消法和电子商务法的相关条款，从而使法律失去原有效力。”

　　朱巍还指出，之前一审稿43条规定，“电子商务经营主体向消费者专项收取的快递物流服务费用不得高于快递物流服务提供者公示的服务价格，不得利用自身经营优势限定消费者选择快递物流服务提供者的范围”。但二审稿却把这条删除了，这可能会涉及垄断问题。

　　他举例说，菜鸟和顺丰“打架”一事，已经让消费者利益受到损害，“这条应该加在里面，如果不加以后可能还会出现这样的事情。”一些专家指出，制定《电子商务法》最关键的就是要能解决当前分享经济出现的新问题。

　　中国消费者协会法律与理论研究部主任陈剑指出，现在网络平台上的消费者遍布全国，共享单车等分享经济领域的平台收集押金的数额极为庞大。“现在各地消协收到押金不退的共享单车（案例）数千起，当地（消协组织）都是集中精力帮消费者清退，但还有那么多消费者的押金无法退还。”陈剑担心，一旦单车平台破产，消协组织也无法替消费者要回押金。

　　在朱巍看来，企业一旦进入破产清算，意味着消费者的押金大概率已经被企业挪用了。按照当前我国企业破产法的优先受偿权规定，消费者的押金不一定能得到完全赔付。

　　陈剑认为，资金安全问题必须从法律层面上给出相应规定，否则相关部门很难有实际的处置权。朱巍建议，应该在《电子商务法》中对此问题作出规定，“规定凡是消费者的押金不属于企业财产，如果被挪用应该第一顺位优先还给消费者。”

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