高岳制图。

原题：长沙市雨花区检察院检察长呼吁“仲裁打假”

虚假仲裁防治难在哪里

刑法修正案(九)确立了虚假诉讼罪，但没有把虚假仲裁行为直接规定于法定文字，因此虚假诉讼罪能否涵盖虚假仲裁还存在很大争议。马贤兴认为，除了法律法规缺位，在立法上也存在漏洞

法治周末记者 刘希平

发自湖南长沙

2017年12月19日上午，北京市首例虚假诉讼罪案一审宣判，曹某某因以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，被北京市丰台区人民法院以虚假诉讼罪判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。

“虚假诉讼需要严厉打击，但虚假仲裁也需要加强防治。”一直关注并研究反虚假诉讼的马贤兴对法治周末记者说。

马贤兴，现任湖南省长沙市雨花区人民检察院检察长，此前，他曾担任长沙市天心区人民法院院长，并长期在法院系统从事审判工作。他还曾在全国政法系统率先提出并持续推动“虚假诉讼防治”专项活动，被誉为“诉讼打假第一人”。

2017年12月，马贤兴先后被中国仲裁法学研究会、湖南诉讼法学研究会、湖南民商法学研究会、中南财经政法大学请去讲座，并作学术交流，而他讲座的课题直指虚假仲裁。

从率先提出反虚假诉讼，到现在呼吁“仲裁打假”，马贤兴一直在司法实务界为“打假”忙碌着。那么，虚假仲裁防治到底难在哪里？

虚假仲裁“面纱”难揭

说起虚假仲裁，大多数人对这一概念可能都很陌生。在马贤兴看来，虚假仲裁与虚假诉讼是一对“孪生兄弟”，是侵害社会诚信的一对毒瘤。

马贤兴解释，虚假仲裁是指仲裁中双方当事人恶意串通，捏造事实、伪造证据、虚构法律关系等，通过符合程序的仲裁形式，使仲裁机构作出错误裁决、调解书或根据其和解协议作出裁决书，从而达到损害国家、集体和他人合法权益，损害社会公共利益，牟取非法利益的违法犯罪行为。

马贤兴坦言，虚假仲裁未能引起法学界和实务界应有的关注。“一些实务界人士对此讳莫如深，或讳疾忌医，似乎不愿揭开虚假仲裁的‘面纱’。”马贤兴说。

虽然虚假仲裁“面纱”难揭，但是一些虚假仲裁的案件还是被发现、查处。

2016年5月，江苏省海安县某企业的企业主丁某为了“保住”被法院保全的200万元货款，他以41名职工被拖欠了103万元工资为由，鼓动这些职工向县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当顺利经过仲裁调解后，作为公司老总的丁某又承诺在调解书生效后的一日内就给支付所有拖欠工资，仲裁委员会随即也出具了调解书进行了确认。本来这起追索劳动报酬纠纷就此可以画上一个句号，但仲裁调解书中的异常情况被海安县检察院发现。

后经海安县检察院调查核实，发现上述仲裁案件不但事实有假，而且所涉及的41名职工的身份也都存在着造假。2015月12月16日，在案件全部审查终结后，海安县检察院遂向当地法院发出执行监督检察建议书，指出执行依据仲裁调解书存在问题，建议暂缓执行，防止错误执行造成执行回转困难。海安县劳动人事争议仲裁委员会经过研究，根据检察建议书的内容，第一时间撤销了作出的仲裁调解书。海安县法院也及时作出对仲裁调解书不予执行的裁定。

“像这种采取虚构法律关系、捏造案件事实等方式，通过仲裁，侵害国家利益、社会公共利益或第三人利益，属于非法获利行为。”马贤兴认为。

立法存有漏洞

记者在采访中了解到，容易发生虚假仲裁的领域，其案件类型通常为：民间借贷案件；资不抵债企业、其他组织和自然人或改制的国有、集体企业为被申请人的财产纠纷案件；涉及拆迁的自然人分家析产、继承、买卖合同纠纷案件；受“婚姻法司法解释二第24条指引”，夫妻一方与他人恶意串通虚设债务申请仲裁案件等。

对于虚假仲裁的成因，马贤兴归纳是“三缺五失”，即社会诚信缺失、仲裁制度缺陷、法律规制缺位；司法理念失衡、制动机制失控、学术界失语、裁判者失明和代理人节操失守。

马贤兴介绍，我国的民法、民事诉讼法、刑法均没有对虚假仲裁行为进行规制。妨碍民事仲裁的强制措施极为软弱空乏。仲裁机构的民间性，决定了它不享有采取罚款、拘留等强制措施的权力。在面对虚假仲裁行为时，仲裁庭缺乏强有力的司法惩戒手段。虚假仲裁者合谋滥用仲裁请求权，侵害案外人合法权益本质上属于侵权行为。

“我国侵权责任法和相关法律没有将虚假仲裁行为作为侵权行为加以规定。刑法修正案(九)确立了虚假诉讼罪，但没有把虚假仲裁行为直接规定于法定文字，因此虚假诉讼罪能否涵盖虚假仲裁还存在很大争议。”马贤兴对记者说。

马贤兴认为，除了法律法规缺位，在立法上也存在漏洞。民事诉讼法仲裁条款、仲裁法均没有赋予利害关系人、案外人异议权、撤销申请权、不予执行申请权和国家有权机关依职权调查权处理权，此乃虚假仲裁难以治理的要因。这个立法漏洞是一个根本性的、方向性的问题。

马贤兴形象地比喻说，犹如一辆只有发动机而无制动器的汽车，而且在无边界的路上行使，一旦发动必然失控。

“仲裁这种兼具‘私权’与‘准司法’的特殊纠纷处理机制，如果只讲当事人意思自治，而排除案外人制衡、国家有权机关的合理制约，仲裁的滥用、异化和失控也就理所当然了。”马贤兴说。

检察监督如何发力

法治周末记者上网搜索发现，在已经被媒体披露的一些虚假仲裁案件中，大部分都是被检察机关发现并建议处理的。

有法律界人士认为，民事检察部门在某种意义上有可能对仲裁活动进行“间接监督”，即通过对于法院审判、执行活动的监督来实现对仲裁活动的监督。最高人民检察院民事行政检察厅检察员、法学博士孙加瑞说，仲裁的裁决最后有可能要进入法院执行程序，对于执行程序的检察监督虽然表面上是对法院的监督，但实际影响达到了仲裁活动。当事人申请撤销仲裁或者申请不予执行，如果法院违法裁定不予撤销或者违法裁定准许执行，检察机关通过对于违法裁定的监督，可以达到“间接地”监督仲裁活动的效果。

马贤兴则认为，检察机关对于民事诉讼的监督相对较为成型，对于仲裁程序和虚假仲裁如何纳入监督，无论理论、理念还是具体的程序都需要投入更多的关注。

马贤兴介绍，当前，对利害关系人和案外人提出的虚假仲裁的撤销申请、不予执行申请或相关投诉，检察机关尤其要予以高度关注，依法启动监督程序，及时发出检察建议，督促人民法院以虚假仲裁“违背社会公共利益”适用仲裁法第58条和民事诉讼法第237条规定，对虚假仲裁予以撤销或裁定不予执行。

“对涉嫌犯罪的，及时移送并监督侦查机关立案侦查。”马贤兴建议，对虚假仲裁已经由人民法院执行的，检察机关收到举报或投诉，或在办案过程中掌握了相关线索，应及时移交并监督公安机关以涉嫌虚假诉讼罪或相关罪名立案侦查。

马贤兴认为，生效虚假仲裁已经得到执行的，完全符合“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益”的虚假诉讼罪构成要件。以虚假仲裁文书申请执行，就是民事诉讼程序，必然妨害司法秩序，如果得以执行，就已经侵害了他人合法权益。如果虚假诉讼罪无溯及力，则可以诈骗罪处理。

中南财经政法大学律师与公证学院执行院长王永强则认为，仲裁本是一个很好的纠纷处理制度，但由于我国仲裁制度没有建立科学有效的监督机制，导致虚假，违法仲裁频出。

王永强建议除强化自身制度完善外，必须引入第三方监督、社会监督和检察监督。

“应允许检察院提出类似抗诉的监督机制。只是怎么引入对仲裁的社会监督？包括检察机关对虚假仲裁、违法仲裁怎么‘抗’？需要设计怎样的程序？这是一个课题。”王永强说。

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