【原标题:视频广告屏蔽软件侵权该如何规制】

　　门诊问题

　　视频广告屏蔽软件违法吗

　　门诊专家

上海市第二中级人民法院法官 袁博

北京德和衡律师事务所律师 孟爱华

　　专家观点

　　◇视频广告屏蔽功能使得投放的广告不能正常播放,影响了相关企业的广告收益,破坏了其正常经营活动,构成不正当竞争行为。

　　◇根据反不正当竞争法规定,经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

　　◇针对屏蔽视频广告行为,相关行政管理部门应当加强监管和预防;提供网络视频服务的企业也要增强维权的主观能动性。

　　随着互联网的蓬勃发展,看电视剧变成了看网剧,但是,看网剧就得看广告,剧前、剧中的广告让观剧者不胜其烦,于是,视频广告屏蔽软件应运而生。据2017年12月23日澎湃新闻报道,杭州铁路运输法院审结了3起类似案件,判决被告杭州某公司立即停止其通过网络软件屏蔽视频网站播放页面中出现的广告的行为,并赔偿原告经济损失及合理费用62万元。判决宣告了这种视频广告屏蔽软件是违法的。然而,记者发现,网络上这种视频广告屏蔽软件仍在售卖。那么,视频广告屏蔽软件到底侵犯了何种法律权利?如何才能杜绝这种违法行为的市场交易呢?受访专家认为,具有视频广告屏蔽功能的软件或浏览器的提供商与视频网站运营商之间具有法律意义上的“竞争关系”,由于视频网站运营商采用的“免费视频加广告”的商业模式具有法律可保护的利益,因而相关软件或浏览器提供商提供具有视频广告屏蔽功能的软件或浏览器,属于针对权利人的不正当竞争行为。对此,政府相关部门应当加大监管力度以杜绝这种违法交易行为。

　　为何视频前要加广告

　　检察日报1月24日报道了一起南京鼓楼法院判决认定“卢米埃南京影城”在电影映前播放广告属于侵犯消费者权利的案件。那么,电影院映前加放广告的行为是违法的,商家在其网络视频前加放广告的行为合法吗?对此,上海市第二中级人民法院法官袁博表示,看电影一般是付费的,而看网络视频一般都是免费的。因而在放电影前加映广告侵犯了消费者的知情权;而从互联网的商业实践来看,“广告+免费视频”的商业模式是视频提供商的主要收入来源。视频网站为提供服务需为视频版权花费大量资金,同时还要消耗带宽成本,免费为用户服务,其主要靠广告销售来收回成本。广告收入对视频网站具有“生命线”的意义,所以“广告+免费视频”的商业模式具有可受法律保护的利益。正因如此,屏蔽视频广告的行为会严重影响视频提供商赖以维系经营的商业模式,从而严重破坏现有视频服务市场的竞争秩序。

　　北京德和衡律师事务所律师孟爱华认为,广告与视频节目的结合使网络经营者、网络用户与广告主之间各取所需,形成有序的利益分配与循环,这种商业模式也为市场普遍接受。当前视频网站广为采用的“广告+免费视频”,属于正当的商业模式,既未违反现有相关法律规定,也未违反商业道德以及诚实信用原则,属于合法经营活动。

　　屏蔽违反了何种法律

　　“屏蔽广告会对相关企业造成一定损害。”孟爱华说,视频广告过滤功能使得投放的广告不能正常播放,影响了相关企业的广告收益,破坏了其正常的经营活动。虽然直接对视频广告进行过滤的是使用相关软件或浏览器的用户,但软件或浏览器所具有的视频广告过滤功能显然是这一行为的直接诱因;软件或浏览器的视频广告过滤功能需要用户主动开启,但基于用户的现有使用习惯,相当比例的用户会选择这一功能。因此,软件或浏览器所提供的功能客观上妨害了相关企业的正常经营,构成不正当竞争行为。

　　竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。就屏蔽广告者和广告被屏蔽者之间是否具有竞争意义上的法律关系,孟爱华表示,竞争关系的构成不仅仅取决于经营者之间是否属于同业竞争关系,也不仅仅取决于是否属于现实存在的竞争,而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。具体而言,取决于以下两个条件:该经营者的行为是否具有损害其他经营者利益的可能性;该经营者是否会基于这一行为而获取现实或潜在的经营利益。也就是说,如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性,而且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益,则可认定二者具有竞争关系。因此,综合考虑,具有视频广告屏蔽功能的软件或浏览器的提供商与视频网站运营商之间具有法律意义上的“竞争关系”。

　　记者发现,2016年,爱奇艺、PPTV、乐视网与某公司生产的广告屏蔽软件“净网大师”之间就有一起类似纠纷获得上海知识产权法院终审判决。终审判决认为,“净网大师”软件具有营利性,双方具有竞争关系,“净网大师”违背了诚实信用原则和公认的商业道德,其为了自身利益,利用用户的请求意图,通过广告宣传,诱导用户下载使用广告屏蔽软件,帮助用户为了一己之利,实施了损害原告合法利益的行为,属于不正当竞争行为。而前述杭州铁路运输法院的判决认为,反不正当竞争法旨在维护合法有序的社会竞争秩序,经营者在经营活动中基于合法的经营行为获得的合法权益应当受到保护。原告向用户提供免费视频的同时在片头播放一定时间的广告,据此收取广告费既是经营收入的重要来源,也是弥补经营成本的重要组成部分。这种“广告+免费视频”的商业模式既未违反法律规定,又属于互联网行业惯常的经营方式,由此形成的商业利益是合法权益。反之,如果视频行业长期免费经营,那么经营者注定缺乏资金购买或创作优质视频。在长期缺乏合理回报的情况下,视频质量将会越来越差,最终受损的将是互联网视频文化产业和普通消费者利益。作为互联网经营的竞争者,被告理应尊重他人合法权益,在商业活动中避免利用技术手段妨碍他人正常经营活动。而被告明确宣传其软件“能拦截主流视频APP的视频广告”,表明其对于屏蔽视频广告可能会对原告经营利益造成损害的后果明显知晓,违反诚实信用原则和公认的商业道德,破坏了原告正常的商业活动,属于不正当竞争行为。

　　以上案例中,有被告以“技术中立”抗辩自己的行为合法。那么,这种抗辩成立吗?袁博表示,面对不正当竞争的指控,一些研发屏蔽视频广告功能的软件或浏览器的开发商之所以会提出“技术中立”的抗辩,主要参考1984年美国联邦最高法院在“环球电影制片公司诉索尼公司案”中确立的“索尼标准”即“技术中立”标准:如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途,那么即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权,也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。但是,即使借鉴美国这一原则的精神,也必须同时具备两个前提:首先,没有证据表明销售者有意教唆或引诱他人侵权;其次,产品可能被广泛用于“合法的、不受争议的非侵权用途”。以此标准对照实践中的屏蔽视频广告纠纷不难发现,这一原则难于适用。一方面,相当数量的软件或浏览器之所以开发屏蔽视频广告功能,本身就是将其作为吸引消费者眼球的卖点,并通过聚集人气提升知名度从而达到其他目的,因此不排除相当数量的开发商本身就具有引诱消费者不当使用的不正当竞争意图;另一方面,除屏蔽视频广告外,开发商并未证明这一针对性极强的功能还能“广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途”。因此,“技术中立”标准的抗辩难以成立。对于普通消费者而言,在知晓视频广告屏蔽功能后,出于节省时间和改善观赏体验的目的,在软件或浏览器引导下会高概率地使用这一功能,导致的必然结果就是视频服务网站广告效果的减损。

　　“实际上,针对屏蔽视频广告行为,修订后的反不正当竞争法加强了规制。”袁博介绍,2017年11月,十二届全国人大常委会通过了新修订的反不正当竞争法,并自2018年1月1日起施行。修订后的反不正当竞争法第12条规定:经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。显然,随着技术发展和网络成熟,竞争技术化、市场网络化已经成为立法必须面对的现实图景,而上述修订后的第12条,正是立法者对这一现状的积极回应。显然,违法屏蔽他人广告,正是这一条款所要规制的对象。

　　政府部门应加强监管

　　虽然视频广告屏蔽软件违法,但记者发现其在网络上仍有销售。对此,袁博认为,凡事预则立,执法的成本远高于预防的成本,因此,针对屏蔽视频广告行为,相关行政部门应当加强预防和监管。就工商行政管理部门而言,根据新修订的反不正当竞争法规定,应当结合已有的执法经验,对网络加强监管,积极执法,有效维护健康的网络竞争秩序。提供网络视频服务的企业,则要增强维权的主观能动性。一方面,要加强技术研发的努力,从技术手段上对屏蔽视频广告的行为进行遏制;另一方面,要组织相关人员对于网络上可能涉及屏蔽视频广告功能的软件或者浏览器进行跟踪、调查和取证,并及时向工商行政管理部门举报或者向司法机关提起诉讼,以防止侵权行为导致财产损失及其他负面影响增加。

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